Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
13. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 25.05.2011
Aktenzeichen: 13 U 83/10
Dokumenttyp: Urteil
Gewährleistung im Werkvertrag: Haftung des Unternehmers
für die vereinbarte Funktionstauglichkeit des Werks im Falle
des Einbaus einer Wärmepumpe in eine Heizungsanlage für
Erdwärme; Wegfall der Mängelhaftung bei Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht im Hinblick auf Mängelursachen
im Risikobereich des Auftraggebers
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.07.2010 - 5
O 100/08 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht
der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund dieses
Urteils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I
Der Kläger - als Besteller - begehrt vom Beklagten im Wege des
Rückgewährschuldverhältnisses die Rückzahlung von Werklohn in Höhe von 14.350,00 €
Zug um Zug gegen Herausgabe einer Heizungsanlage sowie Schadensersatz in Höhe von
6.126,88 € für die Demontage einer Rohrleitung, eines Speichers und einer
Wärmepumpe.
Auf dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück des Klägers, … Straße 2 in P…,
befanden sich bereits zwei Erdwärmesonden (nachfolgend Sonden genannt) mit einer
Soleleitung von 90 m. Die Sonden waren im Jahre 1991 verlegt worden. Die seinerzeit
installierte Wärmepumpenanlage erwies sich als nicht hinreichend funktionierend.
Im Jahre 2007 beabsichtigte der Kläger, unter Verwendung der beiden bereits verlegten
Sonden erneut eine Wärmepumpe in das Heizungssystem für das Haus zu integrieren
und wandte sich dazu an den Beklagten. Am 27.08.2007 nahm der Beklagte an den
Sonden eine Prüfung vor. Zwischen den Parteien ist dabei strittig, welchen genauen
Umfang diese Prüfung hatte.
Unter dem 30.08.2007 erstellte der Beklagte das Angebot Nr. 60/2007 über die
„Lieferung und Installation einer Wärmepumpe von e…“ zu einem Bruttoangebotspreis
von 14.808,24 € für das Bauvorhaben des Klägers. Die Parteien schlossen unter dem
09.10.2007 einen Werkvertrag auf der Grundlage des vorgenannten Angebotes und
vereinbarten einen Werklohn in Höhe von 14.800,00 €. Der Beklagte stellte unter dem
26.10.2007 eine Schlussrechnung über insgesamt 15.037,99 € brutto.
In der - zeitlich nicht genau eingrenzbaren - Folge zeigte sich, dass die Wärmepumpe
zwar Wasser umwälzte, aber keine Wärme erzeugte. Im April 2008 wurde die
Wärmepumpe abgeschaltet. Der Kläger heizt seitdem ausschließlich mit seinem GasBrennwertheizgerät.
Mit Schreiben vom 10.07.2008 erklärte der Kläger gegenüber dem
Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und forderte ihn zum Rückbau der Heizungsanlage
sowie zur Rückzahlung des unstreitig gezahlten Werklohnes in Höhe von 14.350,00 €
nebst Erstattung von Kosten für den Schornsteinfeger in Höhe von 53,99 € sowie für den
Anschluss des Wärmepumpenzählers in Höhe von 175,25 € auf.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Anlage sei fehlerhaft und die vom
Beklagten gewählte Konstruktion könne so nicht funktionieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.07.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung
hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger sei der ihm obliegende Nachweis, dass
die Wärmepumpeanlage im Sinne des § 634 Nr. 3 BGB mangelhaft sei, nicht gelungen.
Vielmehr stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, der Kläger habe die
Wärmepumpenanlage abgenommen. Der Zeuge B… habe nachvollziehbar und schlüssig
bekundet, der Kläger habe sich nach der Installation der Anlage und im Probelauf mit
dem Ergebnis der Installation zufrieden gezeigt. Auf der Grundlage des
Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. D… stehe zudem fest, dass die Anlage keine
Mängel aufweise. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei anzunehmen, die
Wärmepumpenanlage sei nur auf Grund mangelhafter Sonden nicht funktionsfähig.
Sowohl der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.3.2010, als auch
im Termin am 30.06.2010 (Erläuterung des Gutachtens), als auch der Zeuge V… in seiner
Vernehmung vom 04.11.2009 hätten übereinstimmend ausgeführt, dass es bei Sonden
infolge von Überlastungen zu Schäden kommen könne. Ein derartiges Schadensbild zeige
sich auch bei der Anlage des Klägers. Da solche Schäden infolge von Frost an den
Wärmesonden eintreten könnten, komme es auch nicht auf den Vortrag des Klägers an,
wonach die Erdwärmesonden von dem Beklagten zu überprüfen gewesen seien. Denn es
stehe bereits nicht fest, ob die Sonden nicht auf Grund einer Überlastung - nach der
Abnahme durch den Kläger - zerstört worden seien.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens führt der Kläger
dazu weiter aus: Er meint die Werkleistung des Beklagten sei mangelhaft, da dieser den
vertraglich vereinbarten Erfolg nicht herbeigeführt habe. Der Erfolg habe darin
bestanden, dass die in seinem Hause installierte Heizungsanlage - eine mit einer
Gasheizung kombinierte Wärmepumpe - funktionstüchtig sei. Der Defekt der Sonden
beruhe vielmehr auf einen unzureichenden Wärmedurchfluss, sodass darin ein Mangel im
werkvertraglichen Sinne vorliege. Dafür, dass die Sonden von Anfang an defekt gewesen
seien, seien die Funktionsstörungen an der Heizungsanlage unmittelbar nach der
Inbetriebnahme anzuführen. Soweit der Zeuge V… bekundet habe, die Heizungsanlage
habe während des Probelaufes funktioniert, weil sich die im Minusbereich laufende
Wärmepumpe anderenfalls „automatisch“ ausgeschaltet hätte, sei dieser Vortrag
widersprüchlich, denn der Zeuge habe auch bekundet, dass bereits nach 90 Minuten
Betriebsdauer der Pumpe Verlauf und Rücklauf im Minusbereich gelegen hätten. Da der
Probelauf am 25. Oktober 2010 kürzer als 90 Minuten gedauert habe, könne der Defekt
an den Sonden zum Zeitpunkt der angeblichen Abnahme nicht festgestellt worden sein.
Weiter meint der Kläger, es komme nicht darauf an, dass der Beklagte die bereits
vorhandenen Sonden nicht selbst installiert habe, sondern dass diese Teile des vom
Kläger zur Verfügung gestellten Leistungssubstrats gewesen seien. Da der Beklagte die
Sonden in sein Werk integriert habe, schulde er auch die fehlerfreie Zusammenführung
aller Komponenten der Heizungsanlage. Ferner ist der Kläger der Ansicht, auch bei dem
zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrag nach BGB stelle die Prüfungs- und
Hinweispflicht an eine leistungsbezogene Verpflichtung dar und folge unmittelbar aus der
Herstellung- bzw. Verschaffungspflicht der §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB. Es handele
sich dabei um eine vertragliche Hauptpflicht, deren Erfüllung der Unternehmer im
Streitfalle zu beweisen habe. Der Beklagte habe seiner Prüf- und Hinweispflicht aber
nicht genügt. Allein das Unterlassen der gebotenen Prüfung begründe bereits die
Gewährleistungspflicht des Beklagten. Mithin sei irrelevant, ob der mangelhafte Wärmedurchfluss bzw. die Frostschäden an den Sonden vor oder nach der angeblichen
Abnahme aufgetreten seien.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts gäbe es auch keine konkreten Anhaltspunkte
für einen Bedienungsfehler des Klägers. Er, der Kläger, meint in diesem Zusammenhang,
selbst wenn ihm ein schadensursächlicher Bedienungsfehler unterlaufen wäre, wäre der
Beklagte gleichwohl gewährleistungspflichtig. Denn es bestehe Anlass zur Aufklärung und
Beratung des Bestellers immer dann, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben,
dass die Durchführung des Vertrages gefährdet sei. Könne also ein Bedienungsfehler zu
einem Schaden führen, so müsse der Besteller vom Werkunternehmer hierüber
aufgeklärt werden. Die Verpflichtung zur Aufklärung erstrecke sich auch auf die Wartung
und Bedienung des erstellten Werkes.
Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer 2) meint der Kläger berechtigt zu sein, die
geltend gemachte Forderung der Höhe nach einzuklagen. Laut Kostenvoranschlag würden
sich die Kosten für die Demontage der Wärmepumpenanlage inklusive der
unzureichenden Gasheiztherme auf 1.845,00 € belaufen. Die neue Gastherme habe einen
Wert/Preis von 3.061,00 € netto, diese solle die gegenwärtig eingebaute Gastherme mit
einem Wert von 2.593,00 € netto ersetzen. Da der Beklagte die „voll funktionsfähige“
Gastherme entfernt und entsorgt habe, müsse er auch die Kosten für die neue
Gastherme tragen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen,
1. an ihn 14.350,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit der Klage Zug um Zug gegen Herausgabe der vom Beklagten
installierten Wärmepumpenanlage zu zahlen,
2. an ihn (weitere) 6.126,88 € nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das
angefochtene Urteil. Ferner ist er der Ansicht, die Beweisaufnahme vor dem Landgericht
habe ergeben, dass die Anlage bei der Abnahme funktionstüchtig gewesen sei. So habe
der Zeuge V… bei seiner Aussage vom 04.11.2009 vor dem Landgericht die
Funktionsfähigkeit der Anlage bei dem Abnahmetermin bestätigt. Die Anlage habe auch
in dem Sinne zusammengespielt, dass die Sonden im Erdreich über die Wärmepumpe an
die Pufferspeicher Wärme abgegeben hätten. Mithin sei zum Zeitpunkt des
Gefahrüberganges das von ihm geschuldete Werk mangelfrei gewesen. Selbst dann,
wenn er ein fehlerfreies Funktionieren aller drei Komponenten - also der Sonden, der
Wärmepumpe sowie der Gasheizung - nach dem Werkvertrag geschuldet hätte, so sei
dieser Erfolg bei der Abnahme erreicht gewesen. Soweit der Kläger behauptet, der
Probelauf am 25.10.2007 wäre kürzer als 90 Minuten gewesen und der von dem Kläger
behauptete Defekt an den Sonden hätte deshalb zum Zeitpunkt der Abnahme nicht
festgestellt werden können, so werde dies ausdrücklich bestritten. Ebenso sei nicht
zutreffend, der Kläger habe bereits mit Schreiben vom 11.11.2007 darauf hingewiesen.
Richtig sei vielmehr, der Kläger habe in dem Schreiben lediglich geltend gemacht, dass
angeblich mindestens 24 Stunden eine Funktionsprüfung hätte durchgeführt werden
müssen. Zudem habe der Sachverständige in seinem Gutachten sowie bei seiner
Erläuterung am 30.06.2010 angeführt, die Berechnungen für die technische Ausführung
der Anlage, so wie sie von ihm in Augenschein genommen worden sei, sei
ordnungsgemäß erfolgt. Auch habe der Sachverständige auf ausdrücklichen Vorhalt
bestätigt, dass er die Beweisfrage nach der Funktionsfähigkeit der Anlage unter der
Voraussetzung der Funktionsfähigkeit der Sonden beantwortet habe. Da es zwischen den
Parteien unstreitig sei, dass die Anlage wegen der defekten Sonden nicht funktioniere,
ergebe sich auch nach dem Vortrag des Klägers, dass die Heizungsanlage insgesamt
funktionsfähig gewesen sei, wenn die Sonden funktionieren würden. Da die
Beweisaufnahme aber ergeben habe, dass die Sonden bei der Abnahme funktionsfähig
gewesen seien und die Sonden unstreitig nicht von dem Beklagten installiert worden
seien, habe er, der Beklagte, dafür nicht einzustehen, dass die Sonden bei der Abnahme funktionsfähig gewesen seien, noch dass sie nach der Abnahme funktionsfähig geblieben
seien. Die Sonden hätten vielmehr nicht zu seinem Leistungsumfang gezählt.
Ferner meint der Beklagte, er sei nicht verpflichtet, die Funktionsfähigkeit der Sonden zu
überprüfen. Unstreitig sei ein VOB/B-Vertrag zwischen den Parteien nicht vereinbart
worden. Zwar mögen aus § 242 BGB sowie den konkreten Umständen des Einzelfalles
Prüfungspflichten als Nebenpflichten bestehen, so habe der Werkunternehmer etwa bei
Vorgaben zu Materialien oder Techniken auf ihn erkennbare Bedenken gegen deren
Anwendung hinzuweisen. Vom Besteller bestellte Sachen oder Stoffe habe er auch auf
ihre Eignung zu prüfen und bei Zweifeln den Besteller zu unterrichten. Diesen
Anforderungen sei er, meint der Beklagte, aber hier nachgekommen. Insbesondere sei er
aber nicht verpflichtet gewesen, den Wärmedurchfluss zu prüfen. Dem Kläger sei es
unbedingt darauf angekommen, die bereits vorhandenen Sonden zu verwenden, er - der
Beklagte - habe aber bereits bei der Besprechung am 27.08.2007 erklärt, nicht in der
Lage zu sein, eine Prüfung der Funktionsfähigkeit der Sonden durchzuführen. Es sei
lediglich vereinbart worden, die Dichtigkeit der Sonden zu überprüfen, was auch am
27.08.2007 erfolgt sei. Zudem habe der Zeuge V… bekundet, bei den Vorbesprechungen
sei darüber gesprochen worden, die Sonden zu überprüfen, der Kläger habe jedoch
versichert, die Anlage sei in Ordnung.
Weiter behauptet der Beklagte, der Kläger habe nach der Abnahme zum einen durch
Wahl eines anderen Stromtarifs veranlasst, dass die Wärmepumpe über erhebliche
Zeiträume zusätzlich abgeschaltet worden sei. Dadurch sei es zu den Fehlfunktionen
gekommen.
Der Beklagte ist weiter der Ansicht, er sei nicht verpflichtet, den Kläger auf das Risiko
hinzuweisen, eine Veränderung der Vorlauftemperatur könne zu Schäden führen. Da der
Kläger zudem nicht lediglich die Kosten für die Beseitigung der eingebauten Sonden
sowie den Einbau neuer Sonden begehre, sondern den gesamten gezahlten Kaufpreis für
die installierte Anlage sowie zusätzlich die Kosten für den Ausbau der Anlage und einen
Gasheizkessel ersetzt bekommen wolle, sei die Klage nicht schlüssig.
Der Kläger repliziert darauf und bestreitet, dass die angebliche Abnahme am 25.10.2007
rund 1 1/2 Stunden gedauert habe. Er behauptet, die Funktionsprobe sei in weniger als
90 Minuten erfolgt, nur ein längerer Testzeitraum wäre aber aussagekräftig gewesen.
Ferner meint er, der Beklagte habe einen etwaigen Bedienungsfehler des Klägers weder
hinreichend substantiiert noch gar unter Beweis gestellt. Zudem fehle in der vom
Beklagten übergebenen Bedienungsanleitung jeglicher Hinweis auf eine Schädigung der
Sonden durch eine Veränderung des Komfortsollwertes oder des Reduziertsollwertes.
Weiter bestreitet der Kläger, durch die Wahl eines anderen Stromtarifes veranlasst
gewesen zu sein, die Wärmepumpe über erhebliche Zeiträume zusätzlich abzuschalten.
Vier Wochen nach der Installation der Wärmepumpe sei zwischen den Parteien vereinbart
und vom Beklagten auch der veranlasste Stromanschluss installiert worden. Da aber die
Heizungsanlage bereits von Anfang nicht funktioniert habe, könne auf den Tarifwechsel
der Schaden nicht zurückgeführt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO)
II.
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO).
B.
Das Rechtsmittel hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.
Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten bestehen nicht, wie
das Landgericht im Ergebnis zu Recht entschieden hat.
1. Klageantrag zu Ziffer 1).
Der Klageantrag ist unbegründet. Der Kläger kann nicht unter den Voraussetzungen der
§§ 323, 636 BGB von dem unter dem 09.10.2007 zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag zurücktreten (§ 634 Nr. 3 BGB). Zwar war das Werk mangelhaft, aber der
Beklagte ist für die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht verantwortlich. Insbesondere hat
der Beklagte nicht seine Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt. Im Einzelnen:
a. Am 09.10.2007 haben die Parteien auf der Grundlage des vom Beklagten erstellten
Angebotes Nr. 60/2007 einen Werkvertrag geschlossen und einen Werklohn in Höhe von
14.800,00 € vereinbart. Nach dem Inhalt des Werkvertrages schuldete der Beklagte im
Wesentlichen die „Lieferung und Installation einer Wärmepumpe von e…“ in bestehende
Komponenten einer Heizungsanlage des Klägers nebst vorhandener zweier Sonden nebst
Soleleitungen von 90 m Länge von der Erdoberfläche zu den Sonden; definiert wurden im
Vertrag zudem auch zu erbringende Werte für die Heizleistung bei Soletemperatur sowie
Vorlauftemperatur.
b. Der Beklagte hat die Installation der von ihm gelieferten Wärmepumpe in die
vorhandene Heizungsanlage vorgenommen und das geschuldete Werk erbracht.
c. Der Kläger hat das vom Beklagten erstellte Werk auch abgenommen. Dies steht zur
Überzeugung des Senates im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten
Beweisaufnahme fest.
Das Landgericht ist im Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, der
Kläger habe das Werk des Beklagten abgenommen. Dabei ist das Landgericht den
Aussagen der Zeugen Ba… und V… gefolgt. An den diesbezüglichen Feststellungen -
einschließlich der Beweiswürdigung - wäre der Senat nur dann nicht gebunden, wenn
konkrete Anhaltspunkte vorliegen würden, die Zweifel an der Richtigkeit oder
Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkreter
Anhaltspunkt ist dabei jeder objektivierbare, rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen
die erstinstanzlichen Feststellungen. Zweifel an der Richtigkeit können sich bereits aus
einer abweichenden Wertung des Beweisergebnisses ergeben; das Berufungsgericht darf
eine eigene Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vornehmen und diese an
die Stelle der erstinstanzlichen Würdigung setzen (vgl. BVerfG NJW 2003, 2524, BGH
NJW 2006, 152; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 529, Rn. 2, 7).
Von diesen Grundsätzen ausgehend bestehen solche Zweifel an der Richtigkeit und
Vollständigkeit der Feststellungen durch das Landgericht - einschließlich der
Beweiswürdigung - hier nicht.
aa. Der Zeuge T… Ba…, zuvor beim Beklagten als Monteur tätig, hat bei seiner
Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 30.09.2009 ausgesagt, der Kläger
habe die Anlage abgenommen. Er hat nähere Umstände bekundet, aus denen sich diese
Schlussfolgerung nachvollziehen lässt. Bei dem Termin sei in Anwesenheit des Klägers
und des Zeugen V… von der Firma E… die Anlage durch den Zeugen V… in Betrieb
genommen worden. Dazu hat er, der Zeuge Ba…, näher ausgesagt, als die Wärmepumpe
gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer geworden und später sei die Gastherme
angefahren. Alle Beteiligten, unter Einschluss des Klägers, seien mit dem Ergebnis
zufrieden gewesen. Angaben zum Datum der Abnahme hat der Zeuge nicht tätigen
können, ebenso wenig, ob ein Protokoll über die Abnahme erstellt worden sei.
bb. Der Zeuge D… V… hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom
04.11.2009 bekundet, bei der Abnahme der Wärmepumpe habe diese ordnungsgemäß
funktioniert. Anlässlich der Inbetriebnahme der Heizungsanlage haben die Sonden
funktioniert; es habe genug Wärmeaustausch von der Sole zum Erdreich gegeben. Zur
Begründung, warum er von der Funktionsfähigkeit der Sonden bei diesem Termin
ausgegangen sei, hat er ausgesagt, zunächst sei die Wärmepumpe gelaufen. Wäre
dagegen die Wärmepumpe gleich in dem Minusbereich gelaufen, weil die Sonden nicht
funktionsfähig gewesen wären, hätte die Wärmepumpe automatisch abschalten müssen.
Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Weiter hat der Zeuge V… ausgesagt, nach seiner
Erinnerung habe der Kläger auch ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Drei oder vier
Wochen nach der Abnahme seien dann wiederholt Störungsmeldungen eingegangen. Auf
Vorhalt hat der Zeuge V… ausgesagt, der Zeuge Ba… sei der Monteur des Beklagten
gewesen, der bei dem Abnahmetermin dabei gewesen sei.
cc. Auch wenn sich beide Zeugen nach ihrer jeweiligen Aussage nicht mehr das genaue
Datum des Termins der Inbetriebnahme angeben konnten und auch keine der Parteien
ein Abnahmeprotokoll vorlegen konnte, steht doch zur Überzeugung des Senates fest, dass der Kläger die Heizungsanlage mit der Wärmepumpe abgenommen hat, und dass
anlässlich der Abnahme die Sonden funktioniert haben.
Die Aussagen der Zeugen sind in sich nachvollziehbar, widerspruchsfrei und decken sich
im Wesentlichen darin, dass anlässlich der Inbetriebnahme der Heizungsanlage die
Wärmepumpe funktioniert hat. Die Aussagen der Zeuge enthalten relevante Indizien
dafür, dass die Sonden im Zusammenspiel mit der Wärmepumpe anlässlich des Termins
in Anwesenheit des Klägers und der beiden Zeugen funktionsfähig waren. Dafür, dass es
- wie vom Zeugen V… bekundet - genug Wärmeaustausch von der Sole zum Erdreich
gegeben hat, lässt sich die Aussage des Zeugen Ba… anführen, als die Wärmepumpe
gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer geworden. Eine solche Wechselwirkung von
Sonden und Wärmepumpe wäre unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren
Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… nämlich dann auszuschließen
gewesen, wenn eine der Komponenten nicht funktionsfähig gewesen wäre.
Die Tatsache, dass ein Abnahmeprotokoll nicht vorgelegt worden ist, steht der Annahme
der Abnahme nicht entgegen. Den Aussagen der beiden Zeugen kann entnommen
werden, dass es sich um ein und demselben Termin gehandelt hat, an dem neben ihnen
auch der Kläger anwesend und dieser mit dem erbrachten Werk einverstanden gewesen
ist. Dass die Zeitdauer des Laufes der gesamten Heizungsanlage an diesem Tage für
einen aussagekräftigen Test ihrer Funktionsfähigkeit nicht ausreichend lang gewesen sei
soll, wie der Kläger geltend macht, kann den Aussagen der Zeugen gerade nicht
entnommen werden. Für eine Abnahme des Werkes durch den Kläger, und damit für die
Richtigkeit der Aussagen der Zeugen Ba… und V…, kann zudem als Indiz angeführt
werden, dass der Kläger abschließend fast vollständig den Werklohn an den Beklagten
entrichtet hat.
dd. Dem Inhalt der Aussagen der Zeugen Ba… und V… steht nicht der Inhalt der
Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. D… entgegen. Im Gegenteil. Der
Sachverständige hat ausgeführt, die in dem Hause des Klägers installierte
Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten Wärmepumpenanlage und dem
dort installierten Gas-Brennwertheizgerät sei funktionstüchtig.
Das Landgericht hat das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010
sowie seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2010 gewürdigt
und ist den nachvollziehbaren Ausführungen zu Recht gefolgt. Der Sachverständige Dipl.-
Ing. D… hat in seinem Gutachten u. a. Folgendes ausgeführt: Die Auslegung der
Wärmepumpenanlage erfülle die Anforderungen eines bivalent parallelen Betriebes einer
Wärmepumpenanlage in Verbindung mit dem vorhandenen Gas-Brennwert-Heizgerät.
Ingenieurtechnische Auslegungsdaten der bestehenden Erdwärmesonden lägen nicht vor.
Bei voller Funktionstüchtigkeit der Erdwärmesonden mit einer maximalen Entzugsleistung
von 9 kW (50 W/m) und Betrieb der Wärmepumpenanlage mit dem geplanten
Betriebswerten (35 O Celsius Vorlauftemperatur) sei die in dem Hause des Klägers
installierte Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten
Wärmepumpenanlage und dem dort installierten Gas-Brennwertheizgerät
funktionstüchtig (Seite 19 des Gutachtens). Soweit der Sachverständige ausgeführt hat,
eine Wärmeleistung erfolge allein deswegen nicht, weil die Sonden nicht in Ordnung
seien, ist er zu dieser Einschätzung im Umkehrschluss gekommen. Da die
Heizungsanlage im Zeitpunkt seiner Begutachtung mittels Erdwärme keine
Wärmeleistung erbracht habe, die Auslegung der Wärmepumpenanlage aber den
Anforderungen eines bivalent parallelen Betriebes einer Wärmepumpenanlage in
Verbindung mit dem vorhandenen Gas-Brennwert-Heizgerät erfüllt habe, könne es nach
seiner Einschätzung nur an den Sonden liegen, an denen er - auf der Grundlage des
Beweisbeschlusses des Landgerichtes vom 04.11.2009 - für seine Begutachtung keine
eigenständigen Untersuchungen durchgeführt habe. Insoweit hat er nachvollziehbar
geschlussfolgert, ihm erscheine wegen der schnellen Außerbetriebnahme der Anlage, die
offensichtlich keine Leistungen erbracht habe, der Schluss naheliegend, dass die Sonden
keine Leistung gebracht hätten. Zur Begründung hat er weiter angeführt, werde eine
Sondenanlage zu lange im Frostbetrieb gefahren, könne sie den Kontakt zum Erdreich
verlieren und auch ein ausreichender Leistungsaustausch sei nicht mehr möglich.
d. Zwar weist das Werk nunmehr einen Mangel auf, aber der Beklagte ist für den Mangel
des Werkes nicht verantwortlich. Es steht nicht fest, dass der Beklagte seine Prüfungsund
Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat. Im Einzelnen:
aa. Das vom Beklagten erbrachte Werk weist - jedenfalls im Zeitpunkt der Begutachtung
durch den Sachverständigen - einen Mangel auf. Mithin steht fest, dass es sich -
jedenfalls in der Zeit nach der Abnahme - nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte
Verwendung eignet (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB).
Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die
vereinbarte Beschaffenheit hat. Dafür kommt es also darauf an, was genau die Parteien
vereinbart haben. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben,
ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages.
Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle
Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich
geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich
nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart,
sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen
soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten
Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen,
wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht
wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion
nicht erfüllt (vgl. BGHZ 91, 206; BGHZ 139, 244). Das gilt unabhängig davon, ob die
Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln
der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich
vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der
vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der
Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte
Funktionstauglichkeit (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dieses Verständnis von der
„vereinbarten Beschaffenheit“ hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr,
wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F. an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB
n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu
prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB).
Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn
es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken
der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (§
633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ).
Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die vom Beklagten gelieferte und installierte
Wärmepumpe für die im Hause des Klägers errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Auch
wenn ausdrücklich die Beschaffenheit des Werkes im Einzelnen nicht vereinbart worden
ist, insbesondere die Funktionsteile - wie etwa die Sonden - nicht aufgeführt worden
sind, mit denen die Wärmepumpe für eine Heizungsanlage für Erdwärme
zusammenwirken sollte, eignet sich das Werk nicht für die nach dem Vertrag
vorausgesetzte Verwendung (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Heizung kann nämlich
nur ausschließlich mit Gas befeuert werden. Das Landgericht hat das Gutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010 sowie seine Ausführungen in der
mündlichen Verhandlung vom 30.06.2010 herangezogen und ist diesen zu Recht gefolgt.
Davon ausgehend steht fest, dass die vom Kläger installierten Teile - im Wesentlichen die
Wärmepumpe - mangelfrei sind. Eine Wärmeleistung erfolgt allein deswegen nicht, weil
die Sonden nicht in Ordnung sind.
Allein dies führt allerdings nicht dazu, dass das Werk des Beklagten insgesamt als
mangelfrei angesehen werden kann. Zwar sind die von dem Beklagten einzubauenden
Teile der Heizungsanlage für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet worden. Aber die
vereinbarte Funktion - Heizung durch Erdwärme - ist nicht erfüllt. Vielmehr ist ein Werk
bereits dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil
die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen, von denen die Funktionsfähigkeit
des Werkes abhängt, unzureichend sind (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dies ist hier wegen
der mangelnden Funktionsfähigkeit der Sonden der Fall.
bb. Der Beklagte hat für die nach Abnahme festgestellte mangelnde Funktionsfähigkeit
der Sonden jedoch nicht einzustehen. Es steht nicht fest, dass der Beklagte seine
Prüfungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den
Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer
Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht
erfüllt hat (BGHZ 174, 110 m.w.N.; so auch schon BGH, Urteil vom 11.04.1957 - VII ZR
308/56- ; BGH BauR 2005, 1314). Dabei trägt der Unternehmer die Darlegungs- und
Beweislast dafür, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH
NJW 1973, 1688). Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand,
der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur
durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes
begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein
Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit (BGH
NJW 2008, 511).
(1). Für VOB-Verträge ist dies deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 3
VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des
Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem
Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet,
wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des
Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile
oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist.
Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert
(vgl. BGHZ 132, 189; BauR 2005, 1314). Der Auftragnehmer haftet trotz eines Mangels
seiner Leistung nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung
gemacht hat.
(2). Da die Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B eine Konkretisierung von Treu
und Glauben sind, gelten sie über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im
Grundsatz auch für den Bauvertrag nach BGB (vgl. BGH NJW 1960, 1813;
Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 57). Dies gilt auch für
Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz
zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist (s.
BGH NJW 2008, 511).
(3). Davon ausgehend ergeben sich der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und
ihre Grenzen aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen
Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist,
bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und
durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als
bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH BauR 2002, 945). Steht die Arbeit eines
Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen
Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und
ggfs. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten oder Bauteile eine
geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den
Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (vgl. BGH ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den
Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk
vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes
vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH BauR 2000, 262;
BGH NJW 1973, 1688). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf
verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, vielmehr muss er dies im Rahmen des
ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
Diesen Grundsätzen folgend war der Beklagte durch das Werkvertragsverhältnis mit dem
Kläger verpflichtet, auf für ihn als Fachunternehmen der Heizungs- und
Sanitärausstattung erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage - für die
Heizung durch Erdwärme - beeinträchtigende Mängel hinzuweisen. Dabei kommt es nicht
darauf an, dass die Sonden bereits verlegt waren. Denn der Beklagte hatte sich vor
Beginn der von ihm zu erbringenden Arbeiten zu vergewissern, ob über die Sonden die
geforderte Erdwärmeförderung für das von ihm zu erbringende Werk erzielt werden
kann.
Welche Prüfungen der Beklagte dazu vorgenommen hat, kann im Ergebnis dahinstehen.
Daraus dass - wie oben bereits zum Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeführt - feststeht,
dass auch die Sonden bei Abnahme funktionsfähig gewesen sind, folgt im
Umkehrschluss, dass eine etwaige Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht des
Beklagten gegenüber dem Kläger nicht feststeht.
Der Kläger hat nicht den Beweis geführt, dass die Sonden im Zeitpunkt der Abnahme
defekt gewesen sind. Mithin steht ebenfalls nicht fest, dass die vom Beklagten
vorgenommene Untersuchung oder erteilten Hinweise unvollständig bzw. fehlerhaft
waren. Folglich steht nicht fest, dass die Sonden vor der Abnahme einen Mangel
aufgewiesen haben und dass dieser vom Beklagten bei einer Untersuchung zu entdecken
bzw. Anlass für eine Behinweisung oder eine anderweitige Ausgestaltung des von ihm zu
erbringenden Werkes gewesen wäre.
Auf die Frage eines etwaigen Bedienungsfehlers des Klägers nach Abnahme kommt es
mithin nicht an.
b. Klageantrag zu Ziffer 2).
Der Klageantrag ist ebenfalls unbegründet. Aus den Gründen zum Klageantrag zu Ziffer
1) hat dieser Antrag ebenfalls keinen Erfolg.
Nach alledem hat die Berufung insgesamt keinen Erfolg.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
4. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz
1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.