Anspruch des Auftragnehmers aus Anordnung des Auftraggebers betreffend die Änderung eines Bauentwurfs (KfW-60-Haus)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 310/09, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Nr. 5 VOB/B nicht zu. Die hierfür erforderliche Anordnung des Auftraggebers zu einer Änderung des Bauentwurfs hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Bei einer solchen Anordnung muss es sich um eine klar und deutlich verständliche - unter Umständen auch stillschweigende - Weisung handeln und nicht nur um Wünsche des Auftraggebers, deren Befolgung durch den Auftragnehmer nicht zwingend erwartet wird oder die diesen lediglich zu einer Überprüfung seiner Verfahrensweise veranlassen soll (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 17. Aufl., § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 26). Die für das Vorliegen einer Anordnung zur Änderung des Bauentwurfs darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht den Beweis führen können, dass die Angaben der Beklagten zur Frage eines KfW-60-Hauses das Stadium der Wunschvorstellung überschritten haben und darüber hinausgehend zum Ausdruck gebracht haben, dass es sich hier um eine verpflichtende Vertragserklärung in Bezug auf eine Vertragsänderung handelt. Die Klägerin leitet eine Anordnung betreffend die Änderung des Bauentwurfs im Wesentlichen daraus ab, dass seitens der Beklagten gefordert worden sei, dass das Haus den KfW-60-Standard einhalten solle und hierfür sei die Ausführung mit T9-Planziegeln erforderlich. Demgegenüber haben die Beklagten vorgetragen, dass ihnen in einem Gespräch mit dem Architekten mitgeteilt worden sei, dass möglicherweise die Anforderungen des KfW-60-Hauses erfüllt sein könnten, wenn die Voraussetzungen Wärmeverglasung, Wärmepumpe und ein bestimmtes Mauerwerk erfüllt seien. Sie hätten darum gebeten, sofern die Anforderungen erfüllt seien, dies zu bescheinigen, um einen entsprechenden Antrag stellen zu können. Für den Fall, dass die Anforderungen nicht zufällig erfüllt seien, hätten sie von einem solchen Antrag Abstand genommen und die Finanzierung anderweitig aufgebaut; jedenfalls wären sie nicht mit Mehrkosten einverstanden gewesen. Ihnen sei zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass die Ziegel verändert worden seien. Danach haben die Beklagten allenfalls ein Interesse daran bekundet, einen KfW-60-Antrag zu stellen, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen; dass sie dahingehende Anordnungen erteilt haben in dem Bewusstsein, die in der Leistungsbeschreibung, die eine Verwendung von T14-Planziegel vorsah, vorgesehene Bauausführung zu verändern, kann daraus nicht entnommen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Soweit der Zeuge B… ausgeführt hat, am 10.10.2008 sei die Einhaltung des KfW-60-Standards verlangt worden, hat er dies später dahin relativiert, dass er wisse, dass über das Thema gesprochen worden sei und dass man vor der genauen Berechnung immer sage, dass man nie sagen könne, ob es für den Standard KfW-60 reicht. Aus dieser Aussage ziehe er den Umkehrschluss, dass die Bauherren um die entsprechende Änderung der Unterlagen bäten. Es sei vollkommen klar gewesen, dass die Beklagten ein KfW-60-Haus gewollt hätten. Dies mag vom Ansatz her so sein, gleichwohl folgt daraus eine Änderung des Bauentwurfs nur, wenn den Beklagten zumindest ansatzweise klar gewesen wäre, dass das „wollen“ eines KfW-60-Hauses eine Änderung des Bauentwurfs hinsichtlich der Ziegelgüte zur Folge hatte. Zwar bedarf es für den Fall der Auftragsänderung keines ausdrücklichen Hinweises auf Mehrkosten; erforderlich ist aber ein Erklärungsbewusstsein des Auftraggebers dahin, dass sein erklärter Wunsch eine Änderung der Leistungsbeschreibung zur Folge hat und davon kann hier nicht ausgegangen werden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass im Anschluss an das Gespräch am 10.10.2008 die Unterlagen für das Haus mit einer Vorgabe, es solle dem KfW-60-Standard entsprechen, an den Statiker versandt wurden und dieser eine Statik erstellt hat, die sodann T9-Planziegel vorsah. In den eigentlichen Vertragsunterlagen hat dies für die Beklagten erkennbar keinen Niederschlag gefunden.

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Unerheblich ist auch, ob die Beklagte zu 1. am 10.10.2008 allein entsprechende Erklärungen abgegeben hat oder unter Beteiligung des Beklagten zu 2., oder ob dieser durch einen Telefonanruf am 22.10.208 etwaige Änderungsanordnungen genehmigt hat. Eine ohne einen entsprechenden Erklärungswillen der Beklagten zu 1. abgegebene Erklärung konnte der Beklagte zu 2., dem seinerseits ein entsprechender Erklärungswille fehlte, nicht genehmigen. Ebenso unwichtig sind etwaige Bekundungen des Zeugen K…, wonach beide Beklagten selbst bei Banken beschäftigt seien und damit über die Möglichkeit verfügten, verschiedene Finanzierungsvarianten auch unter Einschluss des KfW-60-Programms durchzurechnen und zu vergleichen, und dies nicht protokolliert wurde, wie es die Klägerin darstellt. Es ist nicht nachzuvollziehen, inwieweit sich die Fähigkeit, verschiedene Finanzierungsvarianten durchzurechnen, ohne weiteres mit dem technischen Verständnis dafür gleichsetzen lässt, welche Planziegel je nach Variante erforderlich sind.

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Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B. Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen, die ohne Auftrag durchgeführt wurden, nachträglich anerkennt. Bei diesem nachträglichen Anerkenntnis muss es sich wiederum um ein eindeutiges Verhalten des Auftraggebers handeln, das ausdrücklich oder auch durch schlüssiges Handeln erklärt werden kann, d.h. es muss nicht in der Form des § 781 BGB erfolgen. Das eindeutige Verhalten des Auftraggebers muss ergeben, dass er mit der zusätzlich erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten und für die von ihm verfolgten Zwecke billigt (Ingenstau/Korbion-Keldungs, § 2 Nr. 8 VOB/B Rn. 22). Ein solches Anerkenntnis kann nicht festgestellt werden. In Anlehnung an die vorangegangen Ausführungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten bis zu dem Zeitpunkt, in dem seitens der Klägerin eine Mehrvergütung verlangt wurde, erkannt hatten, dass hier andere Planziegel als nach dem Vertrag geschuldet eingebaut wurden. In der Entgegennahme und letztlich auch Abnahme der Leistung kann daher kein Anerkenntnis gesehen werden. Daran vermag auch der neue Sachvortrag dazu, dass den Beklagten anlässlich der Bemusterung am 07.02.2009 in den Geschäftsräumen der Klägerin angeblich verschiedene Planziegel vorgestellt worden seien und zwar unter anderem der T14- und auch der T9-Planziegel und letzterer sei hinsichtlich der Wärmedämmeigenschaften als höherwertig charakterisiert worden, nichts zu ändern. Scheinbar wurde am Ende dieser von den Beklagten bestrittenen Bemusterung jedenfalls keine Entscheidung dahin getroffen, dass T9-Planziegel verwendet werden sollen, und zwar in Abänderung des bereits geschlossenen Vertrages. Dass entsprechend dem Klägervortrag später die zu verbauenden Ziegel auf der Baustelle herumlagen und möglicherweise auch einer näheren Betrachtung zugänglich waren, führt nicht zu der Annahme, dass die Beklagten damit erkannt haben, dass nunmehr etwas anderes verbaut wird, als vertraglich vereinbart. Somit führt der neue Vortrag, der ohnehin gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sein dürfte, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, weshalb entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz erfolgte, nicht weiter, so dass es einer Beweiserhebung über den streitigen Vortrag nicht bedarf.

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Die Beklagten müssen sich auch nicht eine etwaige Kenntnis von der Vertragsänderung der für sie tätigen Baubetreuerin W… zurechnen lassen. Es lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Baubetreuerin als Wissensvertreterin gem. § 166 Abs. 1 BGB analog anzusehen ist. Wissensvertreter ist, wer nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten. Es reicht aus, dass sich der Geschäftsherr seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedient, während eine Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB ausscheidet, wenn der Wissensträger den Geschäftsherrn nur intern beraten hat (vgl. BGH NJW 1982, 1999 f.; OLG Köln NJW-RR 2007, 821; OLG Hamm OLGR 2001, 269). Grundsätzlich ist im Rahmen der Tätigkeit eines Architekten die Anwendung von § 166 BGB denkbar (vgl. BGH NJW 1977, 375; OLG Hamm und OLG Köln a.a.O.; OLG Frankfurt OLGR 2002, 121 f.). Die Klägerin hatte erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht behauptet, dass die Beklagten über Frau P… W… Kenntnis von der Verwendung der Planziegel gehabt hätten und hatten dies durch deren Zeugnis unter Beweis gestellt. Nachdem das Landgericht hierzu gemeint hat, selbst bei unterstellter Kenntnis erfolge keine pauschale Wissenszurechnung nach § 166 BGB, denn die Baubetreuerin vertrete die Beklagten nicht erkennbar bei der Entscheidung über den Vertragsinhalt, trägt die Klägerin mit der Berufung ergänzend vor, Frau W… habe im Rahmen der Bauüberwachung die Ausführungen der Werkleistungen auf ihre Übereinstimmung u.a. mit der Baugenehmigung und der Bau- und Leistungsbeschreibung und den anerkannten Regeln der Bautechnik zu überprüfen gehabt. Diese Tätigkeitsbeschreibung wird seitens der Beklagten nicht in Frage gestellt. Gleichwohl ergibt sich aus dem Klägervorbringen nicht hinreichend, dass Frau W… hier tatsächlich eine einem Architekten vergleichbare Stellung innehatte; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit das Verhältnis zwischen den Beklagten und Frau W… über interne Beratungspflichten hinausging. Wie eines Vertreters bedient sich der Geschäftsherr insbesondere solcher Personen, die er statt seiner handeln lässt und er, der Geschäftsherr, es dabei unterlässt, sich selbst und die nach der jeweiligen Wissensnorm relevanten Fragen zu kümmern. Grundsätzlich ist die Institution des „Wissensvertreters“ angewendet worden auf Fälle, in denen die jeweilige Person von einer juristischen Person damit betraut war, nach außen eigenständige Aufgaben zu erledigen, Informationen zur Kenntnis zu nehmen und sie weiterzuleiten. Dabei muss die Arbeitsorganisation so gestaltet sein, dass der Wissensvertreter im Rechtsverkehr als Repräsentant des Geschäftsherrn bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung erledigt. Von alledem kann hier nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zwar wird man nach Sinn und Zweck der Einschaltung eines Bauüberwachers davon ausgehen können, dass dies deshalb erfolgt, weil man einen Fachmann hinzuziehen möchte, der darauf achtet, dass die Ausführung der Leistungen entsprechend den vertraglichen Vorgaben fachgerecht erfolgt und, sofern es zu Abweichungen kommt, dies erkennt und mitgeteilt wird. Sofern die Bauüberwachung einem Architekten übertragen wird, wird dieser regelmäßig auch nach außen hin tätig und tritt als Repräsentant des Bauherren u.a. auch in der Weise in Erscheinung, dass er gegenüber dem Unternehmer auf Abweichungen hinweist und ggf. Mängel rügt und deren Beseitigung verlangt. Dass die Baubetreuerin W… hier in vergleichbarer Weise zu einem eigenverantwortlichen Handeln „bevollmächtigt“ war, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden. Für eine solche arbeitsteilige Organisation (vgl. dazu OLG Hamm a.a.O.) fehlt es an entsprechendem Vortrag.

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Soweit die Klägerin wohl noch ergänzend vorträgt, dass die Beklagten von Frau W… darüber in Kenntnis gesetzt worden sein sollen, dass höherwertigere Planziegel verbaut worden seien, steht dem der Beklagtenvortrag entgegen, wonach sie vor Rechnungslegung keine Kenntnis von der Änderung gehabt hätten. Dies schließt eine etwaige Kenntniserlangung über die Baubetreuerin ein. Aufgrund des Bestreitens der Beklagten wäre es Sache der Klägerin gewesen, näher zu den Umständen der vermeintlichen Kenntniserlangung vorzutragen. Die Klägerin gibt nicht zu erkennen, woher sie ihre Kenntnis ableitet, dass Frau W… die Beklagten über die Änderung unterrichtet haben soll und es wird auch nicht dargelegt, wann dies konkret geschehen sein soll. Allein die Tatsache, dass Frau W… die Beklagten unterrichtet haben soll, rechtfertigt nicht den von der Klägerin gezogenen Schluss, dass die Beklagten jedenfalls bis zur Abnahme des Bauvorhabens Kenntnis von der abweichenden Ausführung der Planziegel hatten.

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Ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Einbau der T9-Planziegel war zur Vertragserfüllung nicht erforderlich, jedenfalls solange man nicht davon ausgehen kann, dass die Erstellung eines KfW-60-Hauses vertraglich geschuldet war, mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen.

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Ein Anspruch aus §§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B, 683 S. 1, 670 BGB besteht ebenfalls nicht. Soweit allerdings das Landgericht insoweit gemeint hat, es fehle bereits an dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen, weil nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sie sich zur Errichtung eines förderfähigen Hauses nach den KfW-60-Standard verpflichtet gesehen habe und damit gerade ein vermeintlich eigenes Geschäft geführt habe, kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Dass sich der Geschäftsführer zur Geschäftsführung verpflichtet hält, schließt die Anwendbarkeit der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gerade nicht von vornherein aus (BGH NJW 1993, 3196). Die Ausführung von Bauarbeiten durch einen Werkunternehmer für den Bauherren kann ein sogenanntes „auch fremdes Geschäft“ darstellen, bei dem der Fremdgeschäftsführungswille zu vermuten ist (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 964). § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B liefe weitgehend leer, wenn sich die vom Landgericht vertretene Auffassung als zutreffend erweisen würde. Der Vorschrift liegt in der Regel die Konstellation zugrunde, dass Leistungen, die der Auftragnehmer ohne gesonderten Auftrag oder unter Abweichung vom Auftrag ausführt, z.B. weil er der Meinung ist, hierzu gegenüber dem Auftragnehmer zur vertragsgerechten Erfüllung verpflichtet zu sein. Vor diesem Hintergrund sind an die Anforderungen des Vorliegens eines Fremdgeschäftsführungswillens keine strengen Anforderungen zu stellen und an dessen Fehlen scheitert der Anspruch vorliegend nicht.

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Es kann aber nicht festgestellt werden, dass es sich hier um eine berechtigte Geschäftsführung gehandelt hat, die dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen hätte. Ein solches Interesse an der Geschäftsführung kommt insoweit in Betracht, als die Beklagten an einem förderfähigen Haus nach dem KfW-60-Standard interessiert waren. Dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht die Leistung aber nur, wenn der Geschäftsherr sie wollte oder bei objektiver Beurteilung aller Umstände im Zeitpunkt der Übernahme des Geschäfts gewollt haben würde (Beck’scher VOB- und Vergaberechts-Kommentar-Jansen, 2. Aufl., § 2 Nr. 8 VOB/B Rn. 82). Vorliegend haben die Beklagten einen Kreditantrag „ökologisches Bauen“ unterzeichnet und haben damit Fördermittel aus dem KfW-60-Programm erhalten wollen. Durch die Bewilligung der Mittel haben die Beklagten auch Zinsvorteile erhalten, so dass zumindest ein mutmaßlicher Wille der Beklagten nicht ausgeschlossen erscheint. Sie haben aber unwiderlegt vorgetragen, sie hätten keine Mittel nach dem KfW-60-Programm beantragt, wenn sie gewusst hätten, dass damit die Verwendung eines anderen höherwertigeren Planziegels verbunden ist, als der in der Leistungsbeschreibung vorgesehene. Soweit die Klägerin diese Einlassung bestreitet und als unsubstanziiert bewertet, verkennt sie, dass es ihre Sache ist, die Voraussetzungen eines Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag darzulegen und zu beweisen. Unterstellt man die Richtigkeit des Beklagtenvortrags, hätte man sie im Unklaren darüber gelassen, dass mit der Beantragung der Fördermittel auch eine Änderung der Leistungsbeschreibung einhergehen muss, weil höherwertigeres Material zu verwenden ist und damit natürlich auch Mehrkosten anfallen. Dass der Architekt der Klägerin dem Beklagten gegenüber dies in dieser Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht hat, ergibt sich, wie bereits ausgeführt, schon aus seinen eigenen Bekundungen nicht. Letztlich hat man seitens der Klägerin daran mitgewirkt, dass die Beklagten den Förderantrag erfolgreich stellen können, während ihnen aber die sich daraus ergebenden Folgen verborgen geblieben sind. Jedenfalls steht das Gegenteil nicht fest, so dass ein mutmaßlicher Wille der Beklagten zur Verwendung der höherwertigeren Planziegel nicht unter Hinweis auf den Fördermittelantrag bejaht werden kann.

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Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter ausführt, der Standsicherheitsnachweis und der Wärmeschutznachweis würden die Verwendung des T9-Planziegels vorsehen und diese seien Bestandteil der Bauvorlagen, die wiederum nach dem Bauvertrag vorrangiger Vertragsbestandteil gewesen seien, also vor der Bau- und Leistungsbeschreibung, bleibt unklar, welche rechtlichen Schlüsse hieraus gezogen werden sollen. Richtig ist, dass in Bezug auf die Reihenfolge der Vertragsbestandteile die Baugenehmigung und das Baubemusterungsprotokoll vor der Leistungsbeschreibung angesiedelt sind und dass bei Unstimmigkeiten oder Widersprüchen die Anlagen in Rang- und Reihenfolge gelten sollen. Sofern die Klägerin mit ihren Ausführungen zum Ausdruck bringen will, dass die Bauvorlagen maßgeblicher Vertragsbestandteil gewesen sein sollen, so wäre sie in der Tat zur Verwendung eines T9-Planziegel vertraglich verpflichtet gewesen, dann allerdings auch unter Berücksichtigung des insoweit vereinbarten Pauschalpreises. Es läge für diesen Fall gar keine Abweichung vom geschuldeten Vertragsumfang vor und es hätte auch keine Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben, da ohnehin nach der Baugenehmigung zu bauen war.

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Soweit schließlich ein Anspruch der Klägerin aus §§ 677, 684, 812 ff. BGB in Betracht kommt, scheitert dieser an einer nicht feststellbaren Bereicherung der Beklagten. Im Falle des Vorliegens einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ist der Geschäftsherr gem. § 684 S. 1 BGB verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung (Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., § 684 Rn. 1). Einem solchen Anspruch steht nicht bereits eine aufgedrängte Bereicherung entgegen, hinsichtlich derer zu berücksichtigen ist, dass der Bereicherte nur solange schutzwürdig ist, wie er den Zuwachs in seinem Vermögen nicht zu seinen Gunsten verwertet hat (Palandt-Sprau, § 812 Rn. 52). Diese Verwertung dürfte hier aber erfolgt sein, denn die Beklagten profitieren in gewisser Weise von den höherwertigeren Planziegeln, weil die Wärmedämmung besser ist und im Übrigen haben sie auch durch die Verwendung der höherwertigeren Planziegel die Vorteile aus der Bewilligung der Fördermittel ziehen können. Da die höherwertigeren Planziegel, weil verbaut, nicht mehr herausgegeben werden können, ist gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten (vgl. auch Leupertz, Baurecht 2005, 775, 782). Dabei ist darauf abzustellen, inwieweit die Aufwendungen des Unternehmers auf Seiten des Geschäftsherrn zu einer Vermögensvermehrung geführt haben, so dass sich die Anspruchsberechnung der Klägerin nicht als tragfähig erweist, wenn sie vorträgt, die Beklagten hätten schlicht die Materialmehrkosten in Höhe von 6.649,20 € erspart. Grundsätzlich ist auf eine objektiv zu bemessene Steigerung des Verkehrswertes des Grundstücks abzustellen (BGH NJW 2001, 3184 f.), wobei es allerdings im Einzelfall unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben unbillig sein kann, wenn der Bauherr nicht doch die ersparten Aufwendungen erstatten müsste. Dies hat der BGH in der zuvor zitierten Entscheidung deshalb für möglich erachtet, weil die dort ohne Auftrag erbrachten Pergolaarbeiten nach der Planung des Bauherrn ohnehin vorgesehen waren. Deswegen, so der BGH, sollte er als Wertersatz dasjenige zu leisten haben, was er bei eigener Vergabe für die Vollendung der Arbeiten hätte aufwenden müssen. So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Der Bauvertrag wurde zwischen den Parteien im September 2008 geschlossen. Im Oktober 2008 sollte seitens der Beklagten die Ausführung ihres Bauvorhabens nach dem KfW-60-Standard verlangt worden sein. Das Haus hätte also ohne weiteres auch ohne den KfW-60-Standard errichtet werden können und die Werkleistung der Klägerin wäre auch mit T14-Planziegeln mangelfrei erbracht worden. Dass die Beklagten darauf aufmerksam gemacht wurden, dass möglicherweise auch eine Förderfähigkeit nach dem KfW-60-Standard möglich ist, ändert nichts daran, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagten nunmehr eine andere als die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Verwendung der Planziegel wollten. Dies entsprach nicht ihren Plänen, so dass es nicht treuwidrig ist, wenn die Beklagten tatsächlich nur insoweit als bereichert angesehen werden, als es tatsächlich zu einer Steigerung des Verkehrswertes gekommen ist. Hierzu hatte die Klägerin zunächst nichts Näheres vorgetragen. Auf entsprechenden Hinweis des Senats hat die Klägerin unter Vorlage einer gutachterlichen Stellungnahme des TÜV R… behauptet, es sei zu einer Verkehrswertsteigerung von 10.800,00 € gekommen. Der Senat hat über diese Behauptung Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann eine Verkehrswertsteigerung jedoch nicht festgestellt werden. Der Sachverständige Dipl.-Ing. J… T… kommt in seinem Gutachten als Zwischenergebnis zwar zunächst zu einer Verkehrswertsteigerung von 3.000,00 €. Er führt aber ergänzend aus, dass unter Berücksichtigung zahlreicher Angebote zum Erwerb eines Wohnhauses ein Käuferverhalten bezüglich einer Auswahl nach der Qualität des Mauerwerks nicht beweisbar sei. Der Verkehrswert ist grundsätzlich der Betrag, den ein Dritter am Markt für das Haus zu zahlen bereit wäre (Palandt-Sprau, § 818 Rn. 18). Nach § 194 BauGB wird der Verkehrswert durch den Preis bestimmt, der im Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ist eine Verkehrswertsteigerung ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen T… nicht feststellbar. Er hat in seinem Gutachten hinsichtlich der Wertberechnung eine Gegenüberstellung der Verwendung von T14-Steinen einerseits und T9-Steinen andererseits vorgenommen, wobei sich insbesondere unterschiedliche Werte bei der Gebäudeherstellung ergeben. Letztlich ist so die gerundete Differenz von 3.000,00 € entstanden. Dass der Sachverständige hier das Sachwertverfahren angewendet hat, ist nicht zu beanstanden. Das Ertragswertverfahren kommt hier nicht zur Anwendung, da es auf die Bewertung von Erträgen nicht ankommt und das Vergleichswertverfahren erwies sich hier nach den Angaben des Sachverständigen insoweit als ungeeignet, als konkrete Vergleichsobjekte mit dem hier maßgeblichen Materialeinsatz nicht ermittelt werden konnten. Insgesamt ist nach den Feststellungen des Sachverständigen das Grundstück zwar infolge der Verwendung eines Planziegels mit einer geringeren Wärmeleitfähigkeit höherwertig; daraus ergibt sich aber keine Erhöhung in der Weise, dass ein Dritter am Markt aufgrund dieses Umstandes bereit wäre, einen höheren Preis zu zahlen. Die Faktoren, die im Wesentlichen hierfür zu berücksichtigen sind, hat der Sachverständige genannt. Es seien die Marktkriterien wie Lage, allgemeine zeitgemäße Ausstattung, Grundrisszuschnitt entsprechend der Käuferbedingungen, Grundstücksgröße und Einhaltung der aktuellen Forderungen der EnEV allgemein sowie letztendlich der Angebotspreis entscheidend. Im Land Brandenburg seien noch keine einheitlichen Verfahren zur Ermittlung der Marktanpassungsfaktoren vorhanden. Es seien bisher keine baujahresbezogenen Einzeluntersuchungen im Marktbericht 2008 vorhanden und ebenso wenig lägen bisher technische Angaben zu vorhandenen wärmeschutztechnischen Eigenschaften der Gebäude vor. Der Sachverständige hat einen unterschiedlichen rechnerischen Gebäudewert ermitteln können, bringt aber zum Ausdruck, dass der Verkehrswert ein verobjektivierter und sich aus Angebot und Nachfrage auf dem Grundstücksmarkt ergebender Tauschwert sei und in diesem Punkt kommt er zu dem Ergebnis, dass sich ein Käuferverhalten dahin, dass die Verwendung der unterschiedlichen Steine sich verkehrswerterhöhend auswirkt, letztlich nicht nachweisbar ist. Der vom Sachverständigen ermittelte unterschiedliche rechnerische Gebäudewert hat auf den Markt keinen Einfluss, wenn die Frage der Verwendung eines bestimmten Planziegels und der damit verbundenen Bemessung der Wärmeleitfähigkeit für den Käufer bei seiner Kaufentscheidung nicht von entscheidender Bedeutung ist und dieser Gesichtspunkt insbesondere für ihn bei der Frage der Höhe des Kaufpreises nicht von Bedeutung ist. Dies ist das Ergebnis der sachverständigen Feststellungen, wobei er insoweit auf 60 Angebote zum Kauf von Wohnhäusern Bezug nimmt, aus denen sich nicht ergibt, dass ein Käuferverhalten bezüglich einer Auswahl nach der Qualität des Mauerwerks und damit der Energieeffizienz vorhanden ist. Die Feststellungen des Sachverständigen sind in jeder Hinsicht überzeugend. Sie sind klar und präzise und das übersichtlich dargestellte Zahlenwerk ist nachvollziehbar. Ebenso seine Feststellungen dahin, dass ein Käuferverhalten in Bezug auf eine etwas höhere Energieeffizienz nicht feststellbar ist.

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Demgegenüber erweist sich die von der Klägerin unter Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme des TÜV R… vorgenommene Verkehrswertberechnung als offensichtlich unzutreffend. Sie hat sich auf eine nicht unerhebliche Einsparung des Stromverbrauchs je nach verwendetem Ziegel gestützt und hat daraus abgeleitet, dass sich daraus eine Wertsteigerung von 10.825,00 € ergebe. Eine Verkehrswertsteigerung lässt sich ersichtlich nicht in der Weise berechnen, als man kurzerhand den höheren Materialpreis einerseits und andererseits eine voraussichtliche Stromeinsparung (hier von angeblich ca. 3.600,00 € über einen Zeitraum von 15 - 20 Jahren) addiert. Die Bedürfnisse des Marktes bleiben bei einer solchen Vorgehensweise außen vor. Insoweit bleibt entscheidend, dass nicht feststellbar ist, dass ein Käufer bei einer eventuellen Strompreiseinsparung der vorgenannten Größenordnung tatsächlich bereit wäre, einen höheren Preis zu zahlen als im Falle der Verwendung eines Planziegels, der mit einer etwas höheren Wärmeleitfähigkeit ausgestattet ist. Entscheidend bleibt die Summe aller Kaufkriterien und insoweit wirkt sich eine Strompreisersparnis in der hier zu berücksichtigenden Größenordnung auf den Kaufpreis nicht aus. Denkbar wäre allenfalls, dass die Ersparnis - bei gleichem Preis - zu einem Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Grundstücken führt.

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Ungeachtet des entsprechenden Antrags der Klägerin bedarf es insoweit keiner ergänzenden Befragung des Sachverständigen T… mehr. Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats kommt es auf die im Schriftsatz der Klägerin vom 24.06.2011 dargelegten Fragestellungen zu Ziff. 1 - 5 ohnehin nicht an, weil die Frage der Berechnung der Verkehrswerterhöhung, die der Sachverständige zunächst mit 3.000,00 € angibt, für den Ausgang des Rechtsstreits ohne Relevanz bleibt, da dieser Wert ohnehin der Verkehrswertberechnung nicht zugrunde zu legen ist. Mit der Frage des Käuferverhaltens befassen sich lediglich die Fragestellungen zu Ziff. 6 und 7, wobei der Sachverständige die Fragen allerdings insoweit bereits hinreichend beantwortet hat. So soll dem Sachverständigen vorgehalten werden, ob es sich nicht so verhält, dass der potentielle Erwerber dem Energieeffizienzhaus (KfW-60-Standard) gegenüber einem baugleichen Wohnhaus nach dem EnEV-Standard den Vorzug geben würde und wegen der steigenden Energiepreise auch bereit wäre, hierfür einen höheren Kaufpreis zu zahlen. Dieser Auffassung ist der Sachverständige, wie er nachvollziehbar erläutert hat, nicht und dies ergibt sich auch unmissverständlich aus seinem Gutachten. Weiter soll gefragt werden, ob aufgrund einer willkürlichen Sammlung von Verkaufsangeboten in einem Immobilienportal überhaupt Rückschlüsse auf das Käuferverhalten gezogen werden können. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, denn es wäre Sache der Klägerin aufzuzeigen, woraus sich ansonsten Rückschlüsse auf das Käuferverhalten ergeben könnten, die das von ihr zu beweisende Käuferverhalten unter besonderer Berücksichtigung des Wärmeschutzes plausibel erscheinen lassen. Die Ankündigung beweisunerheblicher oder bereits beantworteter Fragen rechtfertigt nicht den Antrag einer Partei auf Anhörung des Sachverständigen nachzukommen. Dies betrifft auch die Frage der Energieeinsparungen. Der vom Sachverständigen dargestellte Mehrwert der Steine beruht auf der höheren Energieeffizienz und damit auf Energieeinsparungen und wurde deshalb bei seinen Berechnungen hinreichend berücksichtigt. Wie ausgeführt, lässt sich daraus aber eine Verkehrswertsteigerung nicht berechnen.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 16.08.2011 rechtfertigt eine andere Sicht der Dinge nicht und gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

6.

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Die Klage ist auch nicht in Höhe der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten von 807,80 € bei einem Gegenstandswert von 16.739,44 € begründet. Soweit darin auch der den Hauptsacheklageantrag ergebende Betrag enthalten ist, folgt dies bereits daraus, dass das Begehren nicht begründet ist und sich demzufolge auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 286 BGB ergeben kann. Es besteht aber auch ein weitergehender Verzugsschadensersatzanspruch nicht. Hinsichtlich eines Betrages von weiteren 500,00 € kann auf die mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Fälligkeit Bezug genommen werden. Soweit vorgerichtlich weitere 9.590,24 geltend gemacht wurden, hat das Landgericht einen Verzug der Beklagten mit der Begründung verneint, die Fälligkeit trete gem. § 16 Nr. 3 VOB/B alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung ein, spätestens mit Ablauf von zwei Monaten nach Zugang der prüfbaren Schlussrechnung und diese Frist sei im Zeitpunkt der Zahlung am 18.09.2009 noch nicht abgelaufen gewesen, wohingegen die Klägerin mit der Berufung meint, dass bereits der Zahlungsplan die Fälligkeit der zu leistenden Zahlungen hinreichend regele und dieser Zahlungsplan ginge § 16 Nr. 3 VOB/B vor. Richtig ist, dass die Parteien einen Zahlungsplan vereinbart haben, der hinsichtlich der letzten Rate eine Fälligkeit bei „Fertigbestückung und Hausübergabe“ vorsah. Mithin war danach die vollständige Zahlung bereits zu einem Zeitpunkt zu leisten, zu dem nicht zwingend eine prüfbare Schlussrechnung vorliegen musste. Dass diese Vereinbarung von § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abweicht, unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken, da im Gegenteil § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B die Fälligkeit abweichend von § 641 BGB regelt, worin ein Verstoß gegen § 307 BGB gesehen werden kann (vgl. zu dieser Problematik Beck’scher VOB- und Vergaberechts-Kommentar-Kandel, § 16 Nr. 3 VOB/B Rn. 7). Ausgehend davon, dass die Parteien den Fälligkeitszeitpunkt des zu zahlenden Werklohns durch den Zahlungsplan wirksam vereinbart haben, bedurfte es grundsätzlich einer Mahnung nicht, da ein Fall des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Betracht kommt. Allerdings haben die Beklagten mit der Klageerwiderung vorgetragen, aufgrund vorhandener Mängel im Zuge der Fertigstellung des Bauvorhabens hätten sie Zug um Zug Zahlung nach jeweiliger Mängelbeseitigung geleistet. Das Abnahmeprotokoll vom 27.07.2009 enthält eine Auflistung einzelner Mängel, die scheinbar in der Folgezeit abgearbeitet wurden, wobei die Beklagten schließlich per e-Mail vom 03.09.2009 mitgeteilt haben, dass bestimmte Mängel behoben wurden und dass für die Mängelanzeige bezüglich der Außenfensterbänke ein Preisnachlass in Höhe von 1.000,00 € vereinbart werde. Somit dürfte sich das zunächst bestehende Leistungsverweigerungsrecht durch Abarbeitung der Mängel erledigt haben, wodurch aber die Beklagten nicht automatisch in Verzug gerieten, sondern insoweit bedurfte es, da der an sich vereinbarte Zahlungstermin aufgrund des bestehenden Zurückbehaltungsrechts keinen Bestand mehr hatte, zunächst einer Mahnung der Klägerin, um den Eintritt des Verzuges zu begründen. Hat ein Leistungsverweigerungsrecht bestanden, war die Forderung noch nicht fällig, sondern erst nach deren Beseitigung und in diesem Fall ist der Anwendungsbereich des § 286 Abs. 2 BGB nicht mehr eröffnet.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles ergeht und deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.649,20 €.