Werklohnanspruch: Entbehrlichkeit der Abnahme

Werklohnanspruch: Entbehrlichkeit der Abnahme

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das am 11. November 2011 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 10 O 57/10, teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 3.897,25 € als Gesamtschuldner zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung der nicht lotgerechten Stellung des niedrigsten und zweithöheren Fachwerkträgers im Dachstuhl des Hauses der Beklagten auf dem Grundstück …ring 34 in W… sowie Zug um Zug gegen Zahlung des auf die Widerklage von der Klägerin zu zahlenden Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung von 13.000,00 €. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 13.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2011 zu zahlen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche den vorgenannten Betrag in Höhe von 13.000,00 € übersteigenden Schäden und Kosten zu ersetzen, die den Beklagten zukünftig dadurch entstehen, dass die Fundamentplatte uneben mit Höhendifferenzen von bis zu 4 cm gegossen sowie der Ausgleich der Höhendifferenzen und die Verlegung des Estrichs mangelhaft erfolgt ist.

Auf die Widerklage wird weiter festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, auf die durch die Beklagten eingezahlten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 81 % und die Beklagten 19 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem von den Parteien im August 2005 geschlossenen Vertrag betreffend Leistungen bei der Errichtung des Wohnhauses der Beklagten auf dem Grundstück …ring 34 in W… in Höhe von 5.950,00 € in Anspruch. Die Beklagten berufen sich auf eine fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung im Hinblick auf das Fehlen einer Abnahme und das Nichtbestehen der Abnahmereife wegen des Vorliegens einer Reihe von Mängeln. Darüber hinaus machen sie Zurückbehaltungsrechte bzw. Gegenrechte wegen dieser Mängel geltend. Im Wege der Widerklage fordern die Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses wegen der nach ihrer Behauptung nicht fachgerechten Erstellung des Fußbodenaufbaus des Wohnzimmers und der Küche und der hierdurch verursachten Absenkungen des Fußbodens sowie entstandenen Risse in den Fliesen. Weiterhin begehren die Beklagten im Wege der Widerklage die Feststellung einer Ersatzpflicht der Klägerin für die den geforderten Betrag übersteigenden Schäden und Kosten wegen der Beseitigung der Mängel im Fußbodenbereich sowie die Feststellung einer Zinspflicht hinsichtlich der von ihnen verauslagten Gerichtskosten. Die Parteien streiten in erster Linie über die Gründe der Fußbodenabsenkungen und Risse. Unstreitig ist, dass die von der Klägerin gegossene Fundamentplatte uneben mit Höhendifferenzen bis zu 4 cm ist. Im Übrigen streiten die Parteien über das Fortbestehen weiterer Mängel am Haus der Beklagten, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens 5 OH 1/06 beim Landgericht Potsdam gewesen sind. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Mit am 11.11.2011 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten 9.909.96 € nebst Zinsen zu zahlen sowie festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche den vorgenannten Betrag übersteigende Schäden und Kosten zu ersetzen, die zukünftig dadurch entstehen, dass die Fundamentplatte uneben mit Höhendifferenzen von bis zu 4 cm gegossen worden und der Ausgleich der Höhendifferenz sowie die Verlegung des Estrichs mangelhaft erfolgt ist. Schließlich hat das Landgericht eine Erstattungspflicht der Klägerin hinsichtlich der Zinsen auf die von den Beklagten eingezahlten Gerichtskosten festgestellt und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Werklohnforderung der Klägerin sei nicht fällig. Eine Abnahme des Werkes sei nicht erfolgt. Eine stillschweigende Hinnahme der Leistung der Klägerin durch die Beklagten als im Wesentlichen vertragsgerecht sei im Hinblick auf die Mängelanzeigen in dem Schreiben vom 08.05.2006 nicht gerechtfertigt. Der Werklohn sei auch nicht deshalb fällig, weil die Klägerin ihre Leistungen im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht habe. Dies sei nicht der Fall. Nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen S… sei der von der Klägerin vorgenommene Ausgleich der unebenen Bodenplatte nicht nach den anerkannten Regeln der Bautechnik erfolgt. Weder die zunächst angegebene Einbringung von Dämmschichten in unterschiedlicher Dicke noch die Einbringung einer sodann behaupteten Trockenschüttung sei ordnungsgemäß. Auch die erforderliche Mindestüberdeckung des Heizestrichs über den Heizungsrohren sei nicht eingehalten. Weiterhin seien die im selbständigen Beweisverfahren gut-achterlich bestätigten Mängel der Fensterbänke, der Mauerwerksarbeiten, der mangelhaften Steine, des unzureichenden Anstrichs des Dachkastens sowie der Mangel im Dachstuhl bis zum heutigen Tage nicht beseitigt. Wegen der festgestellten Mängel am Fußboden bestehe der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 9.909.96 €. Nicht zu berücksichtigen seien die vom Sachverständigen für die Neuherstellung des Fliesenbelags in Ansatz gebrachten Kosten in Höhe von 2.584,00 € netto, da die Beklagten deren anfängliche fachgerechte Verlegung mangels Vorlage des Aufheizprotokolls nicht nachzuweisen vermocht hätten. Insoweit müssten sich die Beklagten den Vorteil anrechnen lassen, der ihnen dadurch entstehe, dass sie im Zuge der Mangelbeseitigung an dem Gewerk der Klägerin auch einen mangelfreien Fliesenboden erhielten. Zulässig und begründet seien auch die mit der Widerklage verfolgten Feststellungsanträge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Beide Parteien haben gegen das ihnen jeweils am 15.11.2011 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift der Klägerin ging am 14.12.2011 und die Berufungsbegründungsschrift am 16.02.2012 nach Verlängerung bis dahin beim Brandenburgischen Oberlandesgericht ein. Der Berufungsschriftsatz der Beklagten ging am 15.12.2011 und der Berufungsbegründungsschriftsatz am Montag, dem 16.01.2012, beim Oberlandesgericht ein.

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Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten und vertieft dieses Vorbringen. Sie behauptet nunmehr, ihre Leistungen mit vollständiger Herstellung des Estrichs im Gebäudeinneren am 24.03.2006 fertig gestellt zu haben. Auch bietet sie für ihren Vortrag zu den Erklärungen der Beklagten im Rahmen der behaupteten Abnahmebegehung die Vernehmung der Beklagten als Partei an. Weiterhin trägt die Klägerin zur Mangelfreiheit der von ihr geschuldeten Werkleistungen vor. Insoweit wird auf die Seiten 7 ff der Berufungsbegründung vom 16.02.2012 (Bl. 436 ff GA) verwiesen. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe trotz ihrer Darlegung, dass die Feststellungen des Sachverständigen S… nicht schlüssig seien, ein Obergutachten rechtsfehlerhaft nicht eingeholt. Ein solches Obergutachten hätte ergeben, dass nicht die Leistungen der Klägerin, sondern die mangelhafte Ausführung der Fliesenarbeiten ursächlich für den entstandenen Schaden der Beklagte seien. Auch habe das Landgericht verspäteten Vortrag der Beklagten berücksichtigt und trotz der fehlenden Substanz des Vortrages der Beklagten, ein Sachverständigengutachten zu den von diesen vorgetragenen Mängeln eingeholt. Zu Unrecht nicht berücksichtigt habe das Landgericht ihren Vortrag, es habe im Mai 2006 eine mündliche Abnahme der Werkleistung gegeben. Fehlerhaft habe das Landgericht auch eine stillschweigende Abnahme verneint, obwohl die Beklagten das Haus übernommen und die Arbeiten zu Ende geführt hätten sowie schließlich in das Haus eingezogen seien. Die Berufung der Beklagten hält die Klägerin für unbegründet. Das Landgericht habe zutreffend die Kosten der Fliesenarbeiten aus den Mangelbeseitigungsarbeiten herausgerechnet. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass die fehlende Belegreife des Estrichs bei Fliesenverlegung jedenfalls eine mögliche Schadensursache darstelle.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.11.2011, Az.: 10 O 57/10, abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 5.950,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszins seit dem 26.07.2006 als Gesamtschuldner zu zahlen, die Widerklage abzuweisen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 11.11.2011, Az.: 10 O 57/10, die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 3.090,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2011 zu zahlen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagten vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag. Entgegen den Ausführungen im Urteil habe der Sachverständige nicht festgestellt, dass die Verlegung der Fliesen tatsächlich mangelhaft erfolgt sei, weil die Arbeiten vor Abschluss des Trocknungsprozesses erfolgt seien. Indem das Landgericht seiner Entscheidung ein von den Feststellungen des Sachverständigen abweichendes Beweisergebnis zugrunde gelegt habe ohne die Parteien hierzu anzuhören, habe das Landgericht gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen. Zudem verkenne das Landgericht, dass die Klägerin im Rahmen der von ihr geschuldeten Beseitigung der Mängel an der Bodenplatte auch die Entfernung des Fliesenbelages und dessen ordnungsgemäße Ersetzung schulde. Zudem sei es Sache der Klägerin, einen Mangel der Fliesenlegearbeiten nachzuweisen. Dies sei nicht erfolgt. Die Berufung der Klägerin sei nicht begründet. Soweit diese ihr Vorbringen auf neuen Vortrag stütze, sei dieser präkludiert. Unzutreffend sei der Vortrag der Klägerin, diese habe die behaupteten Mängel beseitigt bzw. sei zur Mangelbeseitigung bereit gewesen. Vielmehr habe sie schon mit Schreiben vom 24.07.2006 jede Mangelbeseitigung abgelehnt. Unzutreffend sei auch der Vortrag der Klägerin, der Sachverständige Si… habe hinsichtlich der mangelhaften Ausführung der Dachkonstruktion keine Kosten für die Mangelbeseitigung angegeben. Der Gutachter habe im 1. Ergänzungsgutachten die Kosten für die Beseitigung des Mangels und die Erstellung einer Statik auf insgesamt 1.228,00 € netto geschätzt. Falsch sei auch der Vortrag, die Fliesenarbeiten seien bereits Ende April 2006 fertig gestellt gewesen. Tatsächlich seien die Fliesenarbeiten erst Ende April 2006 begonnen worden. Der Bezug des Hauses sei Anfang Mai 2006 erfolgt. Auch die Einwände der Klägerin gegen die Feststellungen der Sachverständigen seien präkludiert und inhaltlich falsch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 4 ff der Berufungserwiderung vom 10.04.2012 (Bl. 487 ff GA) Bezug genommen. Schließlich machen die Beklagten nunmehr auch ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Werklohnforderung mit dem Kostenvorschussanspruch betreffend die Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung am Fußboden geltend.

II.

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1. Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Beide Berufungsbegründungen genügen den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, die Beklagten hätten ihre Leistungen mündlich Anfang Mai 2005 abgenommen, sodass ihre Werklohnforderung fällig geworden sei. Der mit der Widerklage geltend gemachte Kostenvorschussanspruch sei unbegründet, da ein von ihr zu vertretender Mangel im Fußbodenaufbau nicht zum Absacken des Fußbodens und zur Rissbildung geführt habe. Insoweit sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Die Beklagten stützen ihr Rechtsmittel darauf, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft, da der gerichtlich bestellte Sachverständige S… nicht festgestellt habe, dass die Fliesen fehlerhaft - zu früh - auf dem Estrich verlegt worden seien, sodass die Kürzung der Mängelbeseitigungskosten um die Position Fliesenlegearbeiten nicht gerechtfertigt sei. Beide Seiten machen damit Rechtsfehler geltend, auf denen die Entscheidung des Landgerichts beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

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2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten in vollem Umfang, die Berufung der Klägerin hingegen nur teilweise Erfolg.

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a) Der Klägerin steht eine Werklohnforderung gegen die Beklagten als Gesamtschuldner in Höhe von 3.897,25 € aus §§ 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien im August 2005 geschlossenen Werkvertrag zu. Aufgrund der von den Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte kann die Klägerin die Zahlung des Werklohns indes nur Zug um Zug gegen Beseitigung der nicht lotgerechten Stellung des niedrigsten und zweithöheren Fachwerkträgers im Dachstuhl des Hauses der Beklagten sowie Zug um Zug gegen Zahlung des auf die Widerklage von der Klägerin zu zahlenden Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung von 13.000,00 € verlangen.

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aa) Eine möglicherweise fehlende Abnahme steht der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht entgegen. Dahinstehen kann, ob die Beklagten die Werkleistung der Klägerin als in der Hauptsache vertragsgerecht gebilligt und damit eine Abnahme gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin bei einem Gespräch im Gebäude Anfang Mai 2006 erklärt haben. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine stillschweigende Abnahme seitens der Beklagten durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der gesamten von der Klägerin erbrachten Werkleistung durch Bezug des Hauses Anfang Mai 2006 trotz erster Beanstandungen in den beiden Schreiben vom 08.05.2006 angenommen werden kann. Die Beklagten sind jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, eine fehlende Abnahme der Werkleistung dem Zahlungsbegehren der Klägerin entgegenzuhalten. Eine Abnahme ist als Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs dann nicht mehr erforderlich, wenn sich der Auftraggeber gegen die Werklohnforderung allein mit auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen verteidigt, aber keine Nacherfüllung mehr verlangt, da in diesem Fall ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien eingetreten ist (BGH BauR 2003, S. 88; zur Rechtslage vor der Reform des Schuldrechts; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rn. 127; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1811). Gleiches gilt, wenn Mängel, die zur Begründung einer Abnahmeverweigerung herangezogen worden sind, zwischenzeitlich anderweitig behoben worden sind (OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, S. 1609, Rn. 70). Schließlich kann wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine vergleichbare Situation besteht vorliegend. Zwar ist zwischen den Parteien ein reines Abrechnungsverhältnis nicht begründet worden, weil die Beklagten teilweise weiterhin eine Mängelbeseitigung begehren. Der zu berücksichtigende Mangel betrifft jedoch nur einen unwesentlichen Teil der von der Klägerin geschuldeten Gesamtleistung, sodass auf ihn eine Abnahmeverweigerung nicht gestützt werden kann und die fehlende Abnahme im Hinblick auf deren ausdrückliche Verweigerung durch die Beklagten der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht entgegensteht (vgl. BGH NJW 2008, S. 511). Zugleich erscheint es unbillig, eine Fälligkeit des Werklohnanspruchs im Hinblick auf weitere Mängel der Leistung zu verneinen, deren Beseitigung der Auftraggeber vom Auftragnehmer nicht mehr verlangt, sei es weil die Mängel zwischenzeitlich behoben worden sind oder weil er insoweit einen Kostenvorschuss zur Selbstvornahme nach § 637 BGB verlangt.

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So liegt der Fall nämlich hier. Zu berücksichtigen ist in Bezug auf die Frage der Abnahmereife der Werkleistung der Klägerin allein das Nachbesserungsbegehren der Beklagten bezüglich der mangelhaften Erstellung des Dachstuhls im Hinblick auf die bei dem niedrigsten Fachwerkträger und dem zweithöheren Fachwerkträger festgestellten Lotabweichungen, die nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S… in seinem im selbständigen Beweisverfahren zwischen den Parteien eingeholten 1. Ergänzungsgutachten vom 04.02.2008 zu einer Verringerung der Belastbarkeit des Daches um 5 % führen sowie zu einer unzulässigen Belastung der zur Verbindung der Konstruktion eingesetzten Nagelplatten auf Beanspruchung durch Zug statt der vorgesehenen Beanspruchung alleine gegen Abscherbewegungen. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen greifen nicht durch. Soweit sich die Klägerin, die die festgestellte Lotabweichung nicht in Abrede stellt, in der Berufungsinstanz unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Kl… AG vom 21.11.2007 darauf beruft, eine Einschränkung der Standsicherheit des Tragwerkes liege nicht vor, überzeugt ihr Vorbringen nicht. Auch in der nunmehr eingereichten Stellungnahme wird eine zusätzliche Lastkomponente durch die Schiefstellung zugestanden. Die Stellungnahme stellt lediglich die Behauptung auf, diese Last werde hinreichend sicher von den Walmschiftern aufgenommen und zum Ringbalkensystem hin abgeleitet. Ein rechnerischer Nachweis dieser Einschätzung, der nach den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen durch die zusätzliche Überarbeitung der Statik zu erfolgen hat, ist in der Stellungnahme hingegen nicht enthalten. Die Zweifel der Klägerin an der Sachkunde des Sachverständigen greifen ebenfalls nicht durch. Die Feststellungen des Sachverständigen beschränken sich auf die Ausführung, dass ein unzulässiger Eingriff in die Statik vorliegt, weil durch die Schiefstellung Kräfte in verschiedene Richtungen wirken, was in der Dachstatik nicht vorgesehen ist. Diese Feststellung ist einem für Schäden an Gebäuden öffentlich vereidigten Sachverständigen möglich. Zudem geht auch die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der Kl… AG von einem abweichenden Lastabtrag durch die festgestellten Lotabweichungen aus. Der Sachverständige stellt auch nicht das Fehlen der Standsicherheit des Daches fest, sondern verlangt gerade die Vorlage eines entsprechenden statischen Nachweises, der von ihm selbst nicht errechnet werden kann.

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Der von der Klägerin zu verantwortende Mangel des Dachstuhls ist indes für sich genommen nicht geeignet eine Verweigerung der Abnahme der Gesamtleistung der Klägerin zu rechtfertigen, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, der zur Verweigerung der Abnahme berechtigt, hängt im Einzelfall in erster Linie vom Umfang der Mangelbeseitigungsmaßnahmen, insbesondere der Höhe der Mängelbeseitigungskosten, von der Auswirkung des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtwerkleistung und vom Maß der Beeinträchtigung ab (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1834; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 17. Aufl., § 12 Abs. 3, Rn. 2). Dabei kann etwa das Vorliegen einer Vielzahl jeweils für sich genommen unwesentlicher Mängel zusammengenommen dazu führen, dass dem Besteller die Beschränkung auf seine Gewährleistungsrechte und das Zurückbehaltungsrecht nicht mehr zugemutet werden kann (Oppler, a. a. O.). Der geringfügige Schiefstand einiger Elemente der Dachkonstruktion ist weder nach den anzusetzenden Mangelbeseitigungskosten noch aus anderen Gründen als wesentlicher Mangel zu bewerten. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren sind für die Mangelbeseitigung Kosten von 1.228,00 € netto, also 1.461,32 € brutto anzusetzen. Die Kosten der Mangelbeseitigung betragen damit nicht einmal 3 % der Gesamtbausumme und sind in diesem Verhältnis als geringfügig anzusehen. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Schiefstand der Dachelemente das Erscheinungsbild des Hauses optisch beeinträchtigt oder sonst eine besondere Belastung darstellt. Zwar verlangt der Sachverständige die Erstellung einer angepassten Statik, eine unmittelbare Gefahr für die Standfestigkeit des Dachstuhls besteht nach seinen Ausführungen indes nicht.

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Im Übrigen begehren die Beklagten in rechtlich beachtlicher Weise eine Mangelbeseitigung jedenfalls derzeit nicht. So verlangen die Beklagten wegen der unebenen Bodenplatte und der hieraus nach ihrer Behauptung resultierenden Absackung des Fußbodens und der Rissbildung in den Fliesen einen Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB und damit - jedenfalls zurzeit - keine Nachbesserung seitens der Klägerin. Hinsichtlich der Mängel „lockere Außenfensterbänke“, „mangelhafte Vermauerung der Porenbetonsteine“, „Verwendung mangelhafter Steine (Ausbrüche, Löcher)“ und „unzureichendes Streichen des Dachkastens“, haben die Beklagten bereits mit der Klageerwiderung sowie nochmals im Schriftsatz vom 25.04.2012 eine Mangelbeseitigung vorgetragen.

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Soweit die Beklagten rügen, seitens der Klägerin sei ein zu niedriges Maß bei der Brüstungshöhe in der Küche berücksichtigt worden, sodass die Fensterwand nicht zur Aufstellung von Küchenmöbeln genutzt werden könne, da diese durchgängig eine Höhe von mindestens 85 cm aufwiesen, die Brüstungshöhe sämtlicher Fenster jedoch lediglich bei 80 cm liege, fehlt es bereits an einem von der Klägerin zu verantwortenden Mangel. Die Klägerin hat zutreffend darauf verwiesen, dass in den ihr übergebenen Planunterlagen die Brüstungshöhe nur mit 80 cm angegeben worden ist. Die bauliche Umsetzung dieser Vorgaben ist nicht geeignet einen Mangel der Werkleistung der Klägerin zu begründen. Auch die Beklagten sind dem Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt im Laufe des Rechtsstreits nicht mehr entgegengetreten.

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Der erstinstanzlichen Beanstandung der Beklagten, die Klägerin habe das Gebäude im Bereich der Terrasse nicht gemäß den Plänen hergestellt indem sie anstatt der planerischen Vorgabe einer bündigen Erstellung des Mauerwerks an der einflügeligen Tür zur überdachten Terrasse rechts und links von dieser Tür einen Vorsprung von ca. 25 cm hergestellt habe, ist bereits nicht zu entnehmen, dass die Beklagten eine plangerechte Ausführung - etwa durch einen teilweisen Abbruch der Außenwand - fordern.

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Soweit die Beklagten die nicht rechtwinklige Herstellung der Trennwand zwischen dem Wohn-/Küchenbereich und dem Arbeitszimmer gerügt haben, ist von ihnen ebenfalls eine Mangelbeseitigung nicht verlangt worden, vielmehr haben sie erstinstanzlich insoweit einen Minderungsbetrag von 200,00 € für angemessen gehalten.

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Hinsichtlich der Rüge der Beklagten, der Pfeiler der überdachten Terrasse hätte in einer Stärke von 30 x 30 cm gemauert werden und nicht als Holzpfeiler in einer Stärke von 14 x 14 cm ausgeführt werden sollen, begehren die die Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 25.04.2012 in der Berufungsinstanz eine Mangelbeseitigung, ohne indes das Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO darzutun. Das erstmalige Geltendmachen eines Zurückbehaltungsrechts wegen dieses zwischen den Parteien streitigen Mangels kann daher in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.

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bb) Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch von 3.897,25 € zu.

22

Auf die ursprüngliche Auftragssumme von 58.000,00 € brutto haben die Beklagten 49.000,00 € gezahlt. Unstreitig ist von dem Restbetrag ein Betrag von 3.500,00 € wegen des nicht ausgeführten Außenputzes abzuziehen sowie ein weiterer Betrag von 200,00 € wegen Mängeln im Betonanschluss im Fußbodenestrichbereich der Hauseingangstür und der Terrassentüren. Aufzuschlagen ist ein Betrag von 650,00 € für unstreitige Zusatzarbeiten. Die verbleibende Forderung von 5.950,00 € ist durch die von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Gegenforderungen aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Höhe von 2.052,75 € erloschen, §§ 387, 389 BGB. Den Beklagten stehen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen der lockeren Außenfensterbänke, der mangelhaft vermauerten Porenbetonsteine, der teilweise mangelhaften Steine und des nicht flächendeckend gestrichenen Dachkastens zu. Die Beklagten haben der Klägerin erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gesetzt. So haben die Beklagten die Klägerin bereits mit Schreiben vom 08.05.2006 aufgefordert, den Endanstrich des Dachkastens nachzubessern sowie diverse Löcher außen im Mauerwerk (Schlitze und Löcher) zu schließen. Weiterhin haben die Beklagten mit Schreiben vom 09.08.2006 von der Klägerin verlangt, die lockeren Fensterbänke bis zum 23.08.2006 zu befestigen. Die gerügten Mängel sind auch sämtlich vom Sachverständigen Si… festgestellt und in seinem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten vom 27.08.2007 beschrieben worden.

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Mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz hinsichtlich der losen Außenfensterbänke, die die Klägerin nunmehr damit erklärt, dass sie lediglich eine provisorische Installation geschuldet habe, da die Beklagten beabsichtigt hätten am gesamten Gebäude einen Vollwärmeschutz nebst Putz aufzubringen, der im Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren noch nicht vorhanden gewesen sei. Dieser bestrittene Vortrag steht zudem in Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, die Fensterbänke seien im Zeitpunkt der Übergabe der Werkleistung nicht locker gewesen, sondern vielmehr durch massive Krafteinwirkung der Beklagten wieder gelockert worden. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr nach Feststellung der Mängel durch den Sachverständigen keine Gelegenheit mehr gegeben worden sei die Mängel zu beseitigen. Die ihr gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung war in diesem Zeitpunkt lange abgelaufen. Die Beklagten waren nicht gehalten, ihr erneut eine Möglichkeit zur Nachbesserung einzuräumen, sondern konnten statt Nacherfüllung Schadensersatz verlangen. Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass sie hinsichtlich des vom Sachverständigen als unzureichend bewerteten Anstrich des Dachkastens lediglich das Aufbringen einer Lasur geschuldet hat sowie dass die Parteien sich nach dem vierten Anstrich des Dachkastens nach dem 08.05.2006 darauf geeinigt haben, dass dieser nunmehr mangelfrei hergestellt sei. Die Klägerin hat eine entsprechende schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht vorgelegt und eine mündliche Abrede bereits nicht hinreichend dargetan. so bleibt unklar, wer für die Klägerin eine solche Vereinbarung geschlossen haben soll. Eine Vertretungsmacht des als Zeugen benannten T… Sch…, der als Subunternehmer der Klägerin die Lasur aufgebracht hat, ist nicht ersichtlich.

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Im Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht aufgrund der nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen Si… im Gutachten vom 27.08.2007 zur Überzeugung des Senats fest, das für die Beseitigung der genannten Mängel Kosten in Höhe von 2.052,75 € anfallen. Unerheblich ist insoweit, ob die Beklagten den Mangel tatsächlich haben beseitigen lassen (Sprau in Palandt, a. a. O., § 634, Rn. 7).

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Nicht geltend machen die Beklagten in die Berufungsinstanz einen Minderungsanspruch aus §§ 634 Nr. 3, 636 BGB wegen der ihrer Ansicht nach nicht rechtwinkligen Gestaltung der Wand zwischen Wohn-/Küchenbereich und Arbeitszimmer.

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cc) Die Klägerin kann Zahlung des restlichen Werklohns nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Dachkonstruktion in Form der nicht lotgerechten Stellung des niedrigsten und zweithöheren Fachwerkträgers im Haus der Beklagten verlangen, § 320 BGB. Angesichts der vom Sachverständigen festgestellten Kosten der Mangelbeseitigung von 1.228,00 € netto oder 1.461,32 € brutto erfasst das Zurückbehaltungsrecht die restliche Werklohnforderung in voller Höhe (§ 641 Abs. 3 BGB a. F., der auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gemäß Art. 229 § 19 EGBGB noch anzuwenden ist).

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Die Klägerin kann ferner die Zahlung des restlichen Werklohns nur Zug um Zug gegen Zahlung des mit der Widerklage geltend gemachten Kostenvorschussanspruch geltend machen (zu diesem sogleich unter b)), nachdem die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 03.05.2012 auch insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben, § 320 BGB.

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b) Die Beklagten haben gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 13.000,00 € wegen der mangelhaften Leistungen der Klägerin bei Erstellung des Fußbodens im Bereich der Küche und im Wohnzimmer des Hauses der Beklagten aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.

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Zu Unrecht rügen beide Parteien in diesem Zusammenhang das Vorgehen des Landgerichts als verfahrensfehlerhaft. Eine Verletzung des Anspruchs der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt - entgegen der Auffassung der Beklagten - weder in der Bewertung der Verlegung der Fliesen als mangelbehaftet noch - anders als von der Klägerin angenommen - in einem unterlassenen Hinweis des Landgerichts an die Parteien zur beabsichtigten Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen. Ebenso ist dem Landgericht ein Verfahrensfehler nicht deshalb vorzuwerfen, weil es auf Grundlage des Vortrages der Beklagten zu Rissen im Fußboden ein Sachverständigengutachten eingeholt hat. Hinreichend substantiierter Vortrag der Beklagten zu einem entsprechenden Mangel enthält bereits die Klageerwiderung, in der die Beklagten vorgetragen haben, dass sich der Fußboden in dem Bereich Wohnzimmer/ Küche um mehrere Zentimeter gesenkt habe, die Fliesen an den Rändern des Fußbodens von der Wand abgerissen und auch die Fliesen selbst gerissen seien, wobei die Ursache hierfür ein Mangel des Fußbodens und des Estrichs sei.

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Die Werkleistung der Klägerin war hinsichtlich der Arbeiten im Fußbodenbereich mangelhaft. Unstreitig mangelhaft ist die erstellte Bodenplatte, die uneben ist und zur Mitte des Hauses eine Stärke aufweist, die 4 cm über der Dicke der Bodenplatte in den Randbereichen des Hauses liegt. Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass sie diese Höhendifferenzen ordnungsgemäß ausgeglichen hat und das Absinken des Fußbodens in den Randbereichen von Küche und Wohnzimmer sowie die Risse nicht auf eine mangelhafte Arbeit ihrerseits zurückzuführen sind. Vielmehr hat die Klägerin ihren Vortrag zum Fußbodenaufbau in beiden Instanzen wiederholt abgeändert, ohne die Korrekturen des Vorbringens auch nur im Ansatz zu rechtfertigen. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz ist dabei schon mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. So trägt die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.04.2012 vor, sie habe eine 4 cm dicke Schicht aluminiumkaschiertes Styropor auf der Bodenplatte eingebaut, als Ausgleichsschicht habe sie hierauf Styrodur-Hartschaumplatten unterschiedlicher Stärke aufgebracht. diese seien in den Randbereichen des Hauses dicker gewesen, während in der Hausmitte solche Platten nicht verwendet worden seien, in den Übergangsbereichen sei eine Trockenschüttung - zur Vermeidung von Kanten - verwendet worden. Die darauf folgende Dämmungsschicht stamme hingegen von den Beklagten. Erstinstanzlich hat die Klägerin hingegen zum Fußbodenaufbau zunächst vorgetragen, dass eine handfeste aluminiumkaschierte Dämmung eingebaut worden sei, die im Randbereich 8 cm betrage und in der Mitte deutlich reduziert mit etwa 4 cm aufgebracht worden sei. Darüber sei dann der Estrich verlegt worden. Dieser Fußbodenaufbau hat sich in der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. S…, dem trotz Aufforderung genauere Informationen zum Aufbau des Fußbodens nicht vorgelegt worden sind, hat in seinem Gutachten vom 27.06.2011 vielmehr ausgeführt, dass eine 9,5 cm starke Dämmschicht vorhanden gewesen ist, die aus drei verschiedenen Dämmplatten bestanden hat, wobei die 4 cm starke untere und 3 cm starke obere Dämmlage aus Styropor bestand und in der Mitte eine 2,5 cm starke Dämmplatte aus Styrodur vorhanden gewesen ist. Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass dieser Dämmstoffaufbau zum einen deshalb problematisch ist, weil zwischen den unterschiedlich starken Dämmplatten sich Hohlräume bilden können und Absenkungen der Dämmplatten im Bereich der Übergänge nicht zu vermeiden seien und zudem die Gefahr bestehe, dass sich das Styropor unter der Auflast des Estrichs und der Nutzlast zusammendrücke. Insgesamt sei ein Ausgleich der unebenen Oberfläche durch unterschiedlich starke Dämmplatten nicht regelkonform. Hierdurch komme es zu unterschiedlich starken Absenkungen des Fußbodens. An dieser Einschätzung hat der Sachverständige auch im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht festgehalten, in der er dargetan hat, dass es bei der Verwendung unterschiedlich dicker Dämmlagen, Stöße und Tritte geben kann, weil ein einheitliches Untergrundniveau nicht gegeben ist. Erstmals in diesem Zusammenhang hat die Klägerin die Verwendung einer Trockenschüttung vorgetragen, ohne indes Einzelheiten hinsichtlich des nunmehr behaupteten Fußbodenaufbaus vorzutragen.

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Dahinstehen kann, ob der zunächst von der Klägerin angegebene Fußbodenaufbau - entgegen den Feststellungen des Sachverständigen - mangelfrei gewesen ist, da die Klägerin ihre entsprechenden Ausführungen nunmehr nicht mehr weiterverfolgt. Ebenso kann offenbleiben, ob die Werkleistung der Klägerin zudem auch deshalb mangelhaft ist, weil eine unzureichende Estrichüberdeckung der Heizrohre gegeben ist und nach Vortrag der Beklagten Dehnungsfugen im Heizestrich nicht vorhanden sind.

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Auch die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB sind gegeben. So ist der Mangel des Fußbodens der Klägerin bereits mit Schreiben vom 26.11.2008 angezeigt worden, wobei eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung im Hinblick auf die sowohl vorgerichtlich als auch im Rechtsstreit zum Ausdruck gebrachte ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen ist.

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Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass das Absacken des Fußbodens sowie die Risse in den Fliesen auch auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten bzw. der von diesen gebundenen Unternehmen zurückzuführen ist, etwa weil die Fußbodenheizung nicht ordnungsgemäß in Betrieb genommen worden ist, insbesondere ein fachgerechtes Funktionsheizen nicht stattgefunden hat oder die Verlegung der Fußbodenfliesen zu früh vorgenommen worden ist. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S… lassen sich die von der Klägerin angeführten weiteren Mangelursachen zwar nicht ausschließen, dem Sachverständigen war es andererseits jedoch auch nicht möglich, die Ursächlichkeit dieser bestrittenen weiteren Fehler positiv festzustellen. Vielmehr führt der Sachverständige aus, dass die von der Klägerin zu verantwortenden Mängel, insbesondere die unebene Fußbodenplatte und der unzureichende Fußbodenaufbau wesentlich wahrscheinlicher die festgestellten Schäden verursacht haben. Danach steht jedenfalls die Kausalität der von der Klägerin den Beklagten vorgeworfenen Ausführungsfehler für die gerügten Mangelerscheinungen nicht fest. Auch das in der Berufungsinstanz von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Dipl.-Ing. P… vom 14.02.2012 rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht. Das Privatgutachten kommt lediglich zu dem Ergebnis, dass das Schadensbild auch mit einem zu frühen Belegen des Estrichs in Übereinstimmung zu bringen ist, aber nicht dass dies zwingend der Grund der festgestellten Schäden ist. Dementsprechend war dem Landgericht nicht zu folgen, soweit es den Vorschussanspruch der Beklagten im Hinblick auf die von den Beklagten selbst ausgeführten Fliesenlegerarbeiten gekürzt hat. Eine nicht werthaltige Leistung der Beklagten ist insoweit nicht nachgewiesen, auch eine Wertverbesserung durch eine im Zuge der Mangelbeseitigung ordnungsgemäße Leistung kann nicht angenommen werden. Der Kostenvorschussanspruch ist mithin in voller Höhe der vom Landgericht geschätzten Kosten der Mangelbeseitigung auf 13.000,00 €, die von den Parteien nicht beanstandet wird, zu berücksichtigen.

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c) Der Zinsanspruch der Beklagten ist gerechtfertigt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

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d) Zulässig und aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB auch begründet ist die Feststellungsklage der Beklagten hinsichtlich einer Ersatzpflicht der Klägerin betreffend die den Betrag von 13.000,00 € übersteigenden Schäden und Kosten bei Beseitigung der Mängel am Fußboden, insbesondere kann eine Feststellungsklage auch neben der Kostenvorschussklage erhoben werden (BGH BauR 2002, S. 471; Kniffka/Koeble, a. a. O., 15. Teil, Rn. 10).

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e) Zulässig und aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB begründet ist schließlich die Feststellungsklage der Beklagten hinsichtlich der Zinspflicht der Klägerin betreffend die von den Beklagten verauslagten Gerichtskosten (vgl. OLG Hamburg OLGR 2005, S. 58; Rn. 150).

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3. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 18.05.2012 gibt keinen Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen, die hinsichtlich der Kostenentscheidung auch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 5 OH 1/06 erfassen, beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Der Anregung der Beklagten, die Revision zuzulassen, war daher nicht nachzukommen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall, ohne dass der Senat von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Der Rechtssache kommt auch weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat nimmt weder das Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses an noch weicht er - entgegen der Ansicht der Beklagten - von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme eines wesentlichen Mangels ab. Die Annahme des Eintritts einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten beruht vielmehr auf den besonderen Umständen des Einzelfalles, die es nach § 242 BGB nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, die Fälligkeit der Werklohnforderung trotz fehlender Abnahme weiter hinauszuschieben.

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Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 21.502,75 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 3, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO (Klageforderung: 5.950,00 €; bezifferte Widerklageforderung: 13.000,00 €; Feststellungsanträge: 500,00 €; Hilfsaufrechnung: 2.052,75 €).

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Wert der Beschwer für den Kläger: 19.450,00 €;

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Wert der Beschwer für die Beklagten: 5.950,00 €.